§ 4 Ablehnungs-Situationen (S. 129-130)

1. Einleitung

In diesem Kapitel geht es um Sachverhalte, in denen unangemessenes oder verfahrenswidriges Verhalten eines Gerichts abgewehrt werden muss. Es handelt sich dabei um eine pragmatische Zusammenstellung typischer und häufig wiederkehrender Fallgestaltungen. Sie sollen deutlich machen, wann und wo es angebracht oder geboten ist, den Mandanten vor einem Richter zu schützen. Die Zuordnung einzelner Entscheidungen zu diesem oder jenem Gliederungsschwerpunkt ist meist auch anders möglich. Z.B. können sich Gehörsverletzungen als Verstöße gegen die §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO und zugleich als Grundrechtsverstöße (Art. 103 Abs. 1 GG) auswirken.

Wird das erst aus einem verkündeten Urteil ersichtlich, dann handelt es sich zusätzlich um einen Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens412 und um eine verfassungswidrige Überraschungsentscheidung. Gemeinsam ist allen diesen Wertungen, dass sie einer Partei Anlass zu der Besorgnis geben können, ihr Richter sei voreingenommen und parteiisch. Nicht tolerierbares Betragen oder rechtsbeeinträchtigende Verfahrensfehler können in jeder Phase des Rechtsstreits vorkommen, bei der Terminsvorbereitung ebenso wie in der mündlichen Verhandlung oder auch bei der Behandlung eines Ablehnungsgesuchs.

Manchmal wird der Befangenheitsgrund sogar erst beim Lesen der getroffenen Entscheidung erkennbar. Wegen des Risikos, einen Ablehnungsgrund wegen verspäteter Geltendmachung zu verlieren (§ 43 ZPO, Rn. 212 ff.), muss der Anwalt den Ablauf des Verfahrens von Beginn an konzentriert verfolgen. Dann wird er nicht selten sogar schon vorausschauend auf eine Entwicklung aufmerksam, die zu dem späteren Ablehnungssachverhalt führt. Beobachtet er genau, dann ist es ihm möglich, rechtzeitig einzugreifen und abzuwehren: zunächst durch tatsächliche oder rechtliche Vorhaltungen, falls erforderlich auch durch Protest und notfalls eben durch die Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit.

Die Erfahrung lehrt, dass Richter sehr bald „zurückstecken", wenn sie merken, dass ihnen ein Anwalt gegenübersteht, der die Rechte seines Mandanten entschlossen wahrnimmt. Richter sind bestrebt, Ablehnungsgesuche zu vermeiden. Ungeachtet ihres Ausgangs bringen sie ihnen nur Mehrarbeit, Verzögerung und Verdruss. Die Justiz ist oft blind dafür, dass durch das Beharren auf richterlichem Fehlverhalten das Ablehnungsrecht einer Partei nur noch verstärkt und bestätigt wird. Angesichts dessen ist es Aufgabe des Prozessbevollmächtigten, sorgfältig auf Nebenumstände zu achten, die das Ablehnungsgesuch zusätzlich stützen könnten.

2. Vorbefasstheit

a) Veröffentlichungen

Auch Richter betätigen sich nebenberuflich privat als Fachschriftsteller. Sie schreiben Aufsätze in Zeitschriften oder arbeiten an Kommentaren mit. Insoweit vertreten sie zwangsläufig bestimmte Rechtsauffassungen. Daraus kann jedoch kein Grund zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit hergeleitet werden. Die Äußerung einer bestimmten Rechtsansicht in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung macht einen Richter selbst dann nicht befangen, wenn im Rechtsstreit gerade diese Auffassung entscheidungserheblich sein kann. Damit, dass ein Richter eine bestimmte Rechtsansicht vertritt, muss sich jede Partei abfinden. Diese Ansicht vertritt er schließlich auch, wenn er nicht darüber geschrieben hat.